Решение № 8722 от 30.08.2006 г. на ВАС по адм. д. № 10262/2005 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска

чл. 109 ДПК,
чл. 35 ЗОДФЛ

-------------------------

Производството е по реда на чл. 33 и сл. от Закона за Върховния административен съд, във връзка с чл. 131 и сл. от Данъчния процесуален кодекс (отм.) и § 5, ал. 4 от ПЗР на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.

Образувано е по касационна жалба на Антон Неделчев Рачев, в качеството му на и. д. Регионален данъчен директор - гр. Варна срещу решение № 961 от 20.07.2005 г. по адм. дело № 284 по описа за 2004 г. на Варненския окръжен съд.

В касационната жалба са изложени доводи неправилност на съдебното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 218б, ал. 1, б. "в" от ГПК, във връзка с чл. 11 от ЗВАС.

Ответната страна по касационната жалба - Стоян Иванов Василев оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния си представител адв. Георги Амуджиев

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеният отменителен довод, съгласно чл. 39 от ЗВАС, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския окръжен съд е бил ДРА № 47 от 5.12.2003 г. на ръководител екип при ТДД - гр. Варна, потвърден с решение № 6 от 2.02.2004 г. на РДД - гр. Варна. С този акт, издаден в резултат на осъществена данъчна ревизия по прилагането на ЗОДФЛ и на ЗДДС за ревизиран период от 1.01.1997 г. до 31.12.2002 г. по първия закон и за ревизиран период 30.08.1999 г.-31.12.2000 г. по втория закон, на ДЗЛ са определени допълнителни данъчни задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ за 1999 г., за 2001 г., за 2002 г. в размер на 84 309.12 лв. и лихви за просрочие в размер на 8 658.32 лв. и е начислен ДДС в размер на 67 449.28 лв. и лихви за забава в размер на 33 149.03 лв.

В мотовите на обжалваното решение е обсъдена фактическата обстановка по спора и са направените съответните правни изводи, които обосновават извод за незаконосъобразност на обжалвания ДРА от страна на решаващия съд.

По повод облагането по реда на чл. 109, ал. 1 и ал. 2 от ДПК (отм.), в приложимата редакция, съдът е приел, че тази норма не е материалноправна, поради което прилагането й по отношение на правнорелевантни факти, възникнали преди влизане в сила на норматвиния акт, в който се съдържа е възможно и не представлява нарушение, каквото твърди жалбоподателя. По делото е било безспорно, че е налице първата предпоставка по чл. 109, ал. 1, т. 1 от ДПК (отм.), която е достатъчно основание за определянето на данъчните задължения съобразно тази правна норма, а именно до започването на данъчната ревизията не е подадена данъчна декларация, когато данъчното задължение се определя по нея. Конкретно това лице не е подавало такава за 1999 г., за 2000 г., за 2001 г. и за 2002 г. Съдът е обосновал и прилагането на критериите по ал. 2 от цит. разпоредба за всяка една от данъчните години, като е отбелязал, че е спазена процедурата по чл. 109, ал. 6 от ДПК (отм.).

В тази връзка е приел, че при преценяване на реализираните доходи, данъчният ревизионен орган неправилно е приел, че са облагаеми и съответно са взети предвид при определяне на данъчната основа тези реализирани извън срока по чл. 12, ал. 1, б. "б" от ЗОДФЛ за 2001 г., а именно от продажбата на недвижим имот в гр. Варна, "Христо Попович" № 38, ет. 2, закупен през 1993 г. и от продажба на гараж № 5, в гр. Варна, ул. "Христо Самсаров" № 43, закупен през 1992 г. Същевременно според него данъчният орган правилно е изключил от облагането доходите, реализирани чрез продажбата на недвижимите имоти, придобити по дарение. Съдът е приел, че липсва спор относно факта, че ДЗЛ е осъществявало продажби на недвижими имоти, като за всички продажби се констатира, че продажните цени са идентични с данъчните оценки на имотите към момента на продажбата, с изключение на продажните цени на тези през 2002 г. Така според него основният спорен момент е бил този дали лицето, като е осъществявало продажба на недвижими имоти през процесните периоди е осъществявало дейност по занятие, като едноличен търговец, още повече че то не е регистрирано като такъв, което е безспорно. Съдът е обосновал извод, че такава дейност то не е развивало, като аргументите си извежда от една страна от факта, че данъчният орган се позовава на такава извън процесните периоди, че същият не констатира симулативност на цените, а от друга и от липсата на легално определение в закона за понятието дейност по занятие. Съдът се позовава на разпоредбата на чл. 1, ал. 1, т. 1 и т. 14 от ТЗ, която дава определение за търговец и за търговски сделки, последното обстоятелство във връзка с разпоредбата на чл. 286 от ТЗ, обсъжда какво е търговска дейност, при която определящо е целта да бъдат реализирани приходи. Според него сключването на единични сделки не може да обоснове търговска дейност по занятие, още повече, че в спора не е доказано от данъчния орган спекулативната цел при осъществяването на същата. По тези съображения съдът е приел, че при преценка на критериите по чл. 109, ал. 2 от ДПК (отм.) данъчният орган не е взел предвид данните относно актуализираните цени на придобиване на недвижимите имоти, предмет на продажбите, с оглед прилагането на чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ, а именно че данъчната основа при продажба или замяна на недвижимото имущество е разликата между продажната и по-високата цена от фактическата и актуализираната цена на придобиване на това имущество. Като се е позовал на заключението по изслушаната съдебно-техническа експертиза съдът е обосновал извод за липса на данъчни задължения по ЗОДФЛ за 1999 г. и за 2001 г., а за 2002 г. данъкът по чл. 35 от ЗОДФЛ е върху облагаема данъчна основа в размер на 4 515.73 лв., съответно той е в размер на 745.38 лв. и лихва, считано от 15.04.2003 г. до 5.12.2003 г.

По повод облагането по ЗДДС решаващият съд е обсъдил разпоредбата на чл. 132, ал. 2 (ред., ДВ, бр. 153/1998 г.) от ЗДДС, приложима за ревизираните по този закон 1999 г. и 2000 г., като е приел, че това може да се осъществи само ако има данъчнозадължено лице по този закон, което да дължи суми на неначислен данък за изпълнените от него облагаеми доставки за периода от възникване на задължението за регистрация. След като данъчният орган се е позовал на чл. 3, ал. 1 от ЗДДС, според която разпоредба данъчно задължено лице по смисъла на закона е всяко лице, което извършва независима икономическа дейност, независимо от целите и резултатите от нея, а самата такава дейност, според легалното определение по чл. 4, ал. 1 от с. закон, предпоставя дейност извършвана редовно или по занятие, според него облагането по този закон не може да се осъществи, както поради изложените по-горе съображения относно осъществяваните продабжи от ДЗЛ, които не са дейност по занятие, така и от липсата на доказана в данъчното производство симулативност на придобивните сделки. Конкретно през 1999 г. е реализирана продажба на един недвижим имот в гр. Варна, ул. "Свобода" № 10, ет. 2, а през 2000 г. на апартамент № 2 и гараж, в гр. Варна, ул. "Г. Живков" № 13, като същите са придобити безвъзмездно и не може приходите от тях при продажба да бъдат квалифицирани като такива от търговски сделки, съответно да се прави преценка че те са облагаеми доставки в изпълнение на независима икономическа дейност. Следователно няма предпоставка за осъществяване на регистрация по ЗДДС към 30.08.1999 г. и съответно за прилагане на чл. 132, ал. 2 от ЗДДС, в приложимата редакция.

Настоящият касационен състав на Върховния административен съд, първо отделение намира, че обжалваното решение е неправилно постановено в нарушение на материалния и процесуалния закони. Следва да се направи уточнение, че решаващият съд подробно, последователно и аргументирано е обсъдило цялата фактическа страна по спора, но направените изводи не съответствуват на приложимия материален закон. Правилни и обосновани са констатациите на съда относно приложимостта на чл. 109, ал. 1 и ал. 2 от ДПК (отм.) и относно спазване на процедурата по облагането по този ред. Неправилен е изводът на съда относно основния спорен момент, а именно дали продажбата на недвижими имоти от страна на ДЗЛ може да се квалифицира като дейност по занятие, след като същото не е регистрирано като едноличен търговец и съответно произтичащата от това последица относно приложимата материалноправна норма за определяне на данъчната основа относно реализираните приходи от негова страна. Действително в ЗОДФЛ липсва легално понятие за това кога една дейност е такава по занятие, но следва да се има предвид, че самият закон урежда правоотношенията по повод облагането на доходи, реализирани в резултат на стопанска дейност, като най-общо следва да се приеме, че всяка независима дейност, извършвана по занятие, чиято цел е получаване на доходи е стопанска дейност, а същата е и по обхват по-широко като понятие от това за търговска дейност. Очевидно в случая данъчнозадълженото лице е осъществявало такава дейност по занятие, понеже не може да се възприеме противното при изключително големия брой продажби на недвижими имоти макар и за по-големия период като ревизирания, а и извън него, същите са около 80 на брой, като чрез тях не се задоволяват жилищни нужди, осъществявани са систематично и съответно са източник на доходи.
Забележка към параграф
Този извод обуславя и определянето на данъчната основа, съгласно чл. 35 от ЗОДФЛ по реда на чл. 21, ал. 1 от с. закон, който от своя страна препраща към глава втора от ЗКПО. Следователно в случая не е налице произнасяне по съществото на спора, понеже следва да се направи преценка относно кои доходи следва да бъдат включени поради направената констатация от страна на съда, че по отношение на два от недвижимите имоти е налице изискването на чл. 12, ал. 1, б. "б" от ЗОДФЛ, което прави същите необлагаеми и същото трябва да се осъществи за всяка една от ревизираните години. Освен това при определяне на данъчната основа следва да се има предвид реда за формиране на същата съобразно изискванията на чл. 21 и сл. от ЗКПО, така както е направил данъчният орган, още повече че по делото е изслушана съдебно-счетоводна експертиза и същата не е обсъждана от съда, което се налага с оглед изискванията по чл. 188 от ГПК, във връзка с чл. 133, ал. 3 от ДПК (отм.). В тази връзка настоящят състав намира, че изложените изводи относно симулативни цени или сключване на сделки със спекулативна цел са неотносими към правния спор доколкото те не следва да бъдат доказвани от данъчния орган. Самата разпоредба на чл. 109 от ДПК (отм.) определя, че след като са налице обстоятелствата по ал. 1 от нея, то данъчните задължения се определят по този ред и съобразно приложимия материален закон. Освен това изложеното относно осъществяване на дейност по занятие от страна на ДЗЛ определя и облагането по реда на ЗДДС, респ. наличието на облагаеми доставки, в която част на спора също няма произнасяне от страна на съда. При този изход от делото не следва да се присъждат съдебни разноски. Съобразно изложеното и на основание чл. 40, ал. 1 и ал. 2 от ЗВАС, Върховният административен съд, първо отделение

РЕШИ:

Отменя изцяло решение № 961 от 20.07.2005 г. по адм. дело № 284 по описа за 2004 г. на Варненския окръжен съд.

Връща делото на Варненския окръжен съд за ново разглеждане от друг съдебен състав.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

Веднага познах кой ще е авторът на темата.

МожеБи е било интересно. Но то касае старият закон по ДДС.
Сложи го в рубриката Усмивки от старите ленти.

Както касае стария ЗОДФЛ, стария ДДС, стария ДПК, така и резултата ще е същия при сходна случка ;-)

Тебе лазарки днес не те ли посетиха, та ровиш из съдебните архиви?

Ми дойде нощес една лазарка, ама замина днес на планина :-)))) и си губя времето сега ;-Р

а тази нощ какво цвете ще дойде?

На такава лазарка не й ли се вика "нощна фея" ? :)

;-Р

И как я пусна сама по планините?

Имаше да рови из архивите и го оставих да се рови:)

Аааа,ФВЕ в прахоляка,а ти на чист въздух и ойларипи?!;)))

Въпрос на хоби ;-Р