НЕ ВСЕКИ СЪДРУЖНИК Е ДАНЪЧНО ЗАДЪЛЖЕНО ЛИЦЕ

Написано от Адвокат Петя Манолова - сп.Правен свят бр.10 стр.86 - 87
Tuesday, 17 November 2009 05:00



Обикновено съдружниците на търговски дружества са убедени, че като впишат в годишните си данъчни декларации (ГДД) доходите от управление, дължат данък единствено по Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ). Това обаче не е точно така, защото все по-често практиката ни "задава" един друг въпрос: "Ако дейността на съдружника в търговско дружество с ограничена отговорност е осъществена с личен труд, тя е облагаем оборот по смисъла на чл.108 ал.2 от Закона за данък върху добавената стойност (отм.)."

Най-бързият и най-грешният отговор е "Не"! А причината е притеснителна: според органите на Националната агенция за приходите (НАП) дейността на съдружника в търговското дружество с ограничена отговорност е осъществена с личен труд и затова тя трябва да бъде "таксувана" като облагаем оборот. Логиката обаче не е кой знае каква изненада: осъществявайки услуги с личен труд, съдружникът реализира доходи, които съставляват облагаем оборот по смисъла на чл.108, ал.2 от ЗДДС (отм.). И ако този облагаем оборот бъде надвишен за последните 12 месеца, лицето задължително трябва да се регистрира по Закона за данъка върху добавената стойност (ЗДДС).

Правното основание в издадените ревизионни актове обикновено се съдържа в чл.55 ал.1 и ал.5, както и чл.132 ал.2 от ЗДДС (отм.), а също така и в чл.3 ал.1 и ал.2 и чл.4 ал.1 от ЗДДС (отм.). Оттук нататък естествено горният извод рефлектира и върху имуществената санкция, ако тази дейност е осъществявана примерно от 4 години назад и лицето е следвало да подаде заявление за задължителна регистрация в определен момент, когато е преминало облагаемия за последните 12 месеца оборот от 50 000 лева. Обикновено в подобни случаи, освен ДДС, органите на НАП начисляват глоба и лихви със задна дата – от крайния срок, когато съдружникът е трябвало да се регистрира по ЗДДС. След което, съвсем естествено, издават и съответния ревизионен акт.

Тревожното в тази хипотеза са последиците от регистрацията на лицето, особено ако е извършило разпоредителни сделки с недвижими имоти. Вероятността органът по приходите да го обложи с ДДС по тези сделки е много голяма, а крайният резултат е известен: натрупване на огромна данъчна тежест. В този случай спорен е следният казус: дали услугите, които един съдружник в ООД (примерно) е предоставил и които дружеството му е заплатило като лично положен труд, представляват независима икономическа дейност по смисъла на чл.4 от ЗДДС (отм.)?

Аргументите на НАП обикновено са еднопосочни. В подобни случаи дейността не се отнася до извършването на правни и фактически действия от името и за сметка на дружеството, а за услуги, предоставяни от ревизираното лице на дружеството, в което е съдружник. И в което има договор за управление и контрол, сключен преди примерно 4 години. Съгласно практиката на НАП липсва правно основание услугите, получени от съдружник в дружеството, да бъдат третирани различно от същите услуги, получени от трето лице. Търговският закон ясно регламентира правата и задълженията на съдружниците на дружеството.

Право и задължение на съдружника е да участва в управлението на дружеството, а управителят да организира и ръководи дейността на дружеството, като отношенията между тях се уреждат с договор за възлагане на управлението в писмена форма. Ако подобен договор липсва, включително и за дължимост на възнаграждение, за действията по обикновеното управление не се дължи плащане. Ако пък квалификацията на съдружника съвпада и с основния предмет на дейност на дружеството, органите на НАП обикновено смятат, че съдружникът предоставя "услугите" редовно и по занятие така, както тези "услуги" биха могли да бъдат предоставяни от всяко трето лице. За доказване на доход от дейност по управление е необходимо наличието на писмен договор, предвидено в него възнаграждение, изплащането му, надлежното му осчетоводяване и деклариране от получателя.

В общи линии, подобно становище е необосновано. Безспорно е, че когато едно лице е съдружник в търговско дружество, то може да получава доход за дейността, извършвана в дружеството. Също така е безспорно и друго: лицето ще реализира доход от изпълнението на услуги в полза на дружеството с ограничена отговорност, в което то е съдружник. За целта не е необходимо то да има дори сключен договор за възлагане на управление и контрол.

Съгласно чл.141 ал.7 от ТЗ договорът за управление се сключва в писмена форма и тя е такава за валидност. След като няма валиден договор, липсва и изпълнител по него с това качество. Ревизираното лице с качеството съдружник притежава съвкупност от права, имуществени и неимуществени, като от категорията на последните е и правото по чл.123 от ТЗ да участва в управлението на дружеството.

Същевременно в изпълнение на чл.124 от ТЗ той има и съответното задължение да участва в това управление, но и да оказва съдействие за осъществяване на неговата дейност.

На практика съдружникът, осъществявайки дейност по управление на дружеството по смисъла на чл.141 от Търговския закон, в качеството му на обикновен съдружник, е осъществявал такава и по обикновено управление, и по оказване на съдействие за осъществяване на дейността на дружеството за постигане на неговите цели, т.е. фактически и правни действия от името и за сметка на същото.

Тези задължения по естеството си са неимуществени и са част от членственото правоотношение на съдружника. Следва да се има предвид, че правоотношенията между съдружник и ООД могат да се основават на различни по своя характер договори – трудов, граждански или мениджърски, но и да се основават на единствено и само на закона, а именно на чл.124 от ТЗ. В последната хипотеза няма насрещна престация, тъй като получател на услугата е дружеството, респективно неговите клиенти.

Оттук се налага и безспорният извод, че осъществяваната дейност от съдружника не е независима икономическа дейност по смисъла на чл.4 от ЗДДС (отм.), респективно същият не е данъчно задължено лице по чл.3 от този закон

Виждам, че статията е от 2009, но се чудя след като става въпрос за дейност по управление и контрол, не попадат ли тези съдружници в чл.3 (3) т.2 от ЗДДС - където ясно е казано, че тази дейност не е независима ик.дейност. И тази точка е в сила от 01.01.2007.

И с какво личния труд се различава от третото лице?
Личен труд - консултира за дружеството
ако е външно лице - пак консултира, но то следва да се регистрира?

ЗДДФЛ -Т.26. "Трудови правоотношения" са:

а) правоотношенията с работници и служители по Кодекса на труда;

б) правоотношенията с държавни служители и правоотношенията между министъра на отбраната и министъра на вътрешните работи или упълномощени от тях длъжностни лица - от една страна, и служещите в съответните министерства - от друга;

в) (доп. - ДВ, бр. 64 от 2007 г.) правоотношенията с членовете на Висшия съдебен съвет, главния инспектор и инспекторите в Инспектората към Висшия съдебен съвет, съдиите, прокурорите, следователите, административните ръководители и техните заместници в органите на съдебната власт, държавните съдебни изпълнители, съдиите по вписванията и съдебните служители по Закона за съдебната власт, както и правоотношенията по Закона за Конституционен съд;

г) правоотношенията между Българската православна църква или друго регистрирано вероизповедание по Закона за вероизповеданията - от една страна, и нейните (неговите) служители с духовно звание - от друга страна;

д) правоотношения с лица, получаващи доходи от длъжности, които са изборни по силата на закон;

е) (изм. - ДВ, бр. 113 от 2007 г., в сила от 01.01.2008 г.) правоотношенията, свързани с наемане на работна сила от чуждестранно лице, когато трудът се полага на територията на страната, както и правоотношенията по наемане на работна сила на местно физическо лице от чуждестранно лице, когато трудът се полага извън територията на страната;

ж) (нова - ДВ, бр. 113 от 2007 г., в сила от 01.01.2008 г.) правоотношенията между работодател по т. 27 и българско или чуждестранно физическо лице, когато тези правоотношения се установяват по договор за предоставяне на персонал между работодателя и трето лице;

з) (нова - ДВ, бр. 113 от 2007 г., в сила от 01.01.2008 г.) правоотношенията по договори за управление и контрол, включително с членовете на управителни и контролни органи на предприятия;

и) (нова - ДВ, бр. 95 от 2009 г., в сила от 01.01.2010 г.) правоотношенията, независимо от основанието за възникването им, със съдружници и член-кооператори, както и с акционери, притежаващи повече от 5 на сто от капитала на акционерното дружество, за полагане на личен труд в дружествата и кооперациите, в които те са съдружници, член-кооператори или акционери.

27. (доп. - ДВ, бр. 113 от 2007 г., в сила от 01.01.2008 г.) "Работодател" е всяко местно лице, чуждестранно лице, извършващо дейност чрез място на стопанска дейност или определена база на територията на страната, както и търговско представителство по Закона за насърчаване на инвестициите, което наема физически лица по трудови правоотношения или е страна по договор за предоставяне на персонал от чуждестранно лице.


а ЗДДС?
или КТ?
ИЛИ...

А мене ме озадачава че в цялата статия се цитират разпоредби на отменения ЗДДС и то на този от 1994 г.
Само там за независима икономическа дейност се говори в член 4
И в закона от 1999, и в закона приет в края на 2006 г. независимата икономическа дейност се разглежда в член 3.

Така че ако някой ще използва статията за изграждане на правна защита, да внимава с номерата на членовете :)

През всичките тези години така и не се създаде яснота дали полагания в дружеството труд от собственика е независима икономическа дейност, осъществявана редовно и по занятие срещу възнаграждение. Доста юристи, включително и европейския съд смятат, че тази дейност не е независима икономическа дейност... Но НАП е друго нещо. Хиляди разнопосочни тълкувания, указания и т.н. без ясна позиция.

В момента, обаче, нещата стоят така:
От 1.1.2010 тези отношения са приравнени на трудови и следователно изключени от обхвата на понятието независима икономическа дейност, съгласно чл.3, ал.3, т.1 от ЗДДС.
За регистрираните възниква основание за дерегистрация / чл.108, ал.1, т.1 от закона/
За тези, които са имали такива доходи и не са подвали заявление за регистрация, дори да се приеме, че е трябвало/ а според мен не е/ по отношение на санкциите са в сила разпоредбите на Закона за административните нарушения и наказания. Интерес представлява текста на чл.3, ал.2 както и чл.34. В тази връзка смятам, че не е нужно да се терзаете толкова много, а и НАП няма да се занимава с тези доходи.